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吳凱

【摘要】　外派船員在勞務期間遭受人身傷害后，可以向外派單位主張工傷保險賠償，也可以向海外雇主請求違約或侵權損害賠償。在違約與侵權索賠之間，外派船員該選擇何種訴權才能最大限度地保護自己的利益，并不明確。如果我國《船員條例》的有關條文得以適當修改，將對該問題產生重大影響。

【關鍵詞】　外派船員　外派單位　海外雇主　請求權

在船員勞務外派期間，船員、外派單位、海外雇主三者之間形成了一個復雜的關系網。外派船員一旦發生人身傷亡事故，應當向誰索賠以及通過何種途徑索賠，關系到外派船員人身權益的保護，不容忽視。由于我國《海商法》對外派船員的人身損害賠償問題沒有明確的規定，司法實務中，法院多依據《最高人民法院關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定（試行）》（下稱“最高院規定”）、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“最高院解釋”）進行判決。因外派船員與相關主體之間的法律關系不甚明確，其根據不同的訴因提起人身損害賠償訴訟，法院會做出不同的判決。外派船員最終能否得到賠償以及得到多少賠償，存在不確定性。本文擬對我國外派船員的人身損害賠償請求權進行探討，以求為受害船員選擇最佳的索賠途徑，獲得應有的賠償；同時，筆者有意對我國新頒布的《船員條例》的若干條文進行評析，提出將來修改的建議，以使我國外派船員能在法律的保障下，有更明確的依據向有關方進行人身損害索賠。

一、   請求權的行使對象

外派船員在勞務期間發生人身傷害，可能涉及到的責任主體包括外派單位和海外雇主。

1.　外派船員對外派單位的請求權

如果外派船員由其所屬單位外派到國外船公司工作，則外派船員與外派單位即其所屬單位之間存在勞動關系，即使外派單位因勞務外派而與外派船員另外簽訂一份協議，該協議也應視為勞動合同的一個組成部分，是對勞動合同條款的補充。船員在外派期間仍然屬于外派單位的員工，如果其遭受人身傷害，可以根據勞動合同及《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定，請求工傷保險賠償。

自由船員進行勞務輸出，一般是通過船員勞動服務機構進行的。船員勞動服務機構通常會與船員簽訂一份勞務外派協議，約定船員的工資待遇、服務期限、證書管理，同時約定由海外雇主為船員投保人身傷害保險；船員應遵守船上的紀律與規章制度，聽從海外雇主的指示與命令；如果船員遭受人身傷害，由派出單位協助船員向海外雇主索賠等。在此情況下，船員與外派單位即船員勞動服務機構之間建立的是一種平等的勞務合同關系，船員不是外派單位的雇員，二者之間的權利義務不受《勞動法》調整，應根據合同的約定以及《合同法》的相關規定來確定。如果船員在勞務期間遭受人身傷亡，根據其與外派單位之間的合同約定，船員無權向外派單位直接行使損害賠償請求權。

2. 外派船員對海外雇主的請求權

外派船員與海外雇主之間如果簽有雇傭合同，外派船員可以依據合同向海外雇主行使人身損害賠償請求權。

但現實中，雙方通常不簽訂書面的雇傭合同。船員根據其與外派單位之間的勞務外派協議到海外雇主所屬的船舶上工作，直接服務于海外雇主，聽從他的指示與命令，遵守船上的規章制度；海外雇主根據其與外派單位之間的簽訂的合同，支付船員工資，為船員提供勞動保護，投保人身傷害保險。船員與海外雇主存在事實上的勞務雇傭關系。[①]但船員能否依據此種事實雇傭關系，在發生人身傷亡時以違約為訴因向海外雇主請求人身損害賠償呢？在耿學良訴大連海福拆船公司受雇為外派船員期間人身傷害賠償糾紛案中，法官們持兩種意見，一種意見認為耿學良到海福公司（海外雇主）所屬的船舶上服務，是基于合同產生的，因此本案是合同糾紛，法院應按海福公司與外派單位之間的《雇傭船員合同書》的規定，計算耿學良的實際損失。另一種意見認為，耿學良與海福公司之間沒有直接的合同關系，法院不能依據海福公司與外派單位之間的《雇傭船員合同書》審理本案，本案系人身傷害侵權賠償糾紛案，應適用 “最高院規定”來計算耿學良的實際損失。法院最終采納了第二種意見。而在另一起同類案件中[②]，廣州海事法院支持了受害船員提起的合同之訴，按照“最高院解釋”確定受害船員應得的賠償額。

根據我國《合同法》第36條規定，當事人未采用書面形式訂立合同，但一方已經履行主要義務，另一方接受的，該合同成立。這是外派船員與海外雇主之間存在事實雇傭合同關系的主要法律依據。既然有合同的存在，當海外雇主違反合同的約定，沒有盡到保護船員人身安全的義務的情況下，外派船員就可以依據合同向海外雇主提出人身損害賠償請求。但因為雙方沒有簽訂書面的合同，在計算具體的損害賠償額時，應根據有關的法律規定進行。受合同相對性原則的限制，海外雇主與外派單位之間簽訂的合同不能用來確定海外雇主對外派船員的人身損害賠償范圍及賠償額。廣州海事法院根據“最高院解釋”確定海外雇主應承擔的損害賠償額是正確的，因為“最高院解釋”第11條規定了雇主對雇員在從事雇傭活動中遭受人身傷害的嚴格責任[1]，這種嚴格責任制是基于合同產生的。而“最高院規定”僅適用于侵權的場合，不適用于違約賠償[2]。

船員在船上工作期間遭受人身傷亡，通常也會構成船舶所有人的侵權。即船舶所有人有違法行為，該違法行為造成了船員的人身傷害，且船舶所有人在主觀上存在過錯。在符合侵權構成要件時，外派船員可以向海外雇主請求侵權損害賠償，其損害賠償額應根據“最高院規定”計算。

二、   請求權的競合

上文已經論及，外派船員在向外派單位或者海外雇主行使人身損害賠償請求權時，其請求權行使的依據可能是工傷保險，也可能是違約，或者是侵權。這三種不同的請求權之間有時會產生競合現象，外派船員可以選擇其中的一種或兩種來行使。

1.　工傷保險賠償請求權與侵權損害賠償請求權

工傷保險也稱勞動者的職業傷害保險，是為了保障職工因工遭受事故傷害或者患職業病后能及時獲得醫療救治和經濟補償而設立的一種社會保險。根據我國《勞動法》第73條，《工傷保險條例》第2條，以及我國新頒布的《船員條例》第25條，船員用人單位必須為職工船員投保工傷保險。在外派單位將其自有船員派往國外船公司工作時，外派船員與外派單位之間的勞動關系仍然存續，外派船員在外派期間的工傷保險應該由外派單位負責投保。當船員在船上工作期間遭受人身傷害時，即有權請求工傷保險賠償。

因工傷保險索賠需經過工傷認定、勞動能力鑒定、申請工傷待遇等程序，手續繁雜，且賠償額較低，受害船員能否不選擇工傷保險索賠，而直接向外派單位請求侵權損害賠償呢？或者在索賠工傷保險的同時請求外派單位給予侵權損害賠償？筆者對此問題持否定態度，因為船員在外派期間遭受人身傷害，實施侵權行為的通常是海外雇主，而非外派單位，且外派單位一般也不存在過失，外派單位不應當向船員承擔侵權損害賠償責任。

但如果外派船員在獲得工傷保險賠償后，轉向海外雇主請求侵權損害賠償，情況則不同。“最高院解釋”第12條規定：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持”。另根據勞動部《關于外派勞務人員傷、殘、亡善后處理問題的復函》（勞險字〔1992〕16號）的規定，外派船員在國外發生傷亡后，應按照因工傷亡對待。國外賠償金與國內工傷保險待遇相重復的費用可酌情扣發。但國外賠償金中的精神損失賠償不作為重復待遇計算。據此，我國外派船員既可以依據其與外派單位之間的勞動關系尋求工傷保險賠償，也可以根據海外雇主的侵權事實向海外雇主提出侵權索賠。工傷保險賠償與侵權損害賠償是基于不同責任人的兩種不同的法律關系，二者之間互不排斥，外派單位與海外雇主必須按照法律規定各自承擔自己應負的賠償責任。只有在工傷保險賠償與國外侵權損害賠償金的物質損失賠償部分發生重復時，才可酌情扣減相應的重復賠償部分。

2.　雇主違約賠償請求權與侵權損害賠償請求權

如前文所述，船員在外派勞務期間，不管其是否與海外雇主簽訂書面雇傭合同，二者之間均存在雇傭合同關系。當船員在工作期間遭受人身傷亡，即可認定海外雇主違反了保護船員人身安全的合同明示或默示義務[③]，海外雇主應承擔違約賠償責任。對于賠償范圍與具體的賠償額，應根據雙方之間合同的書面約定或者“最高院解釋”的相關規定（沒有書面雇傭合同時）予以確定。

同時，如果有證據證明船員的人身傷亡是由海外雇主的侵權行為造成的，外派船員或其家屬可以向海外雇主提出侵權損害賠償請求，其法律依據是《合同法》第122條之規定，即：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”

3. 工傷保險賠償請求權與雇主違約賠償請求權

遭受人身傷害的外派船員在與外派單位存在勞動關系時，除了請求工傷保險賠償外，能否向海外雇主提出違約索賠？雖然“最高院解釋”第12條沒有規定在第三人違約的情況下法院是否支持賠償權利人向第三人請求違約賠償，但在第三人的侵權行為同時構成違約，而權利人選擇向第三人提出違約索賠時，如果法院不支持權利人提起的違約之訴，勢必損害權利人本可享有的對第三人的賠償請求權，使得“最高院解釋”第12條的立法本意無法實現。此外，勞動部《關于外派勞務人員傷、殘、亡善后處理問題的復函》（勞險字〔1992〕16號）在規定受害的外派勞務人員既可享受國內工傷保險待遇，又可享受國外賠償金時，并未規定國外賠償金必須是基于侵權索賠而獲得。因此，筆者認為，外派船員可以在向其所在的外派單位主張工傷保險賠償的同時，向海外雇主請求違約賠償。

當外派船員與外派單位之間不存在勞動關系時，其無權向外派單位主張工傷保險賠償。而外派船員與海外雇主之間是雇傭合同關系，其雙方的權利義務不受我國的《勞動法》和《工傷保險條例》調整，外派船員不能向海外雇主主張工傷保險賠償。因此，在外派船員與外派單位之間不存在勞動關系時，不會發生工傷保險賠償請求權與雇主違約賠償請求權之間的競合。

三、   請求權的選擇與我國《船員條例》第44條和第66條的修　　　改

選擇不同的請求權，既會影響索賠的成敗，也會影響賠償額的大小。因此，外派船員應根據具體情況，權衡利弊，做出對自己最有利的選擇。

當外派船員與外派單位之間存在勞動合同關系或者事實勞動關系時，外派船員在勞務期間遭受人身傷害后，應向外派單位主張工傷保險賠償，與此同時向海外雇主主張侵權或者違約賠償。這樣，除兩種賠償金之間的物質損失賠償部分存在重復將予以扣減外，外派船員可以獲得雙重賠償，其所遭受的人身傷害和痛苦可以得到最大限度地補償。如果外派船員與外派單位之間不存在勞動關系，外派船員依據其與外派單位之間簽訂的船員外派協議，通常無權向外派單位請求違約賠償，而只能向海外雇主請求侵權或者違約賠償。

外派船員在選擇向海外雇主提起違約之訴時，如果其與海外雇主之間沒有簽訂書面的雇傭合同，法院是否支持？即使支持，如何確定損害賠償額？仍然存在不確定性。在此情況下，提起侵權之訴似乎對外派船員更有利。但不利的方面是，外派船員負有較重的舉證責任，即要提出證據證明船員遭受損害的事實，海外雇主有違法行為，該違法行為與船員遭受損害之間存在因果關系，以及海外雇主在主觀上存在過錯。其中最困難的是，船員或者其家屬要證明海外雇主有過錯。因此，外派船員該向海外雇主行使何種訴權才能最大限度地保護自己的利益，并不明確。但如果我國《船員條例》的若干條文被適當修改，問題將得以解決。

《船員條例》第44條規定：“船員服務機構為船員用人單位提供船舶配員服務，應當督促船員用人單位與船員依法訂立勞動合同。船員用人單位未與船員依法訂立勞動合同的，船員服務機構應當終止向船員用人單位提供船員服務。”第66條規定：“違反本條例規定，船員服務機構在船員用人單位未與船員訂立勞動合同的情況下，向船員用人單位提供船員的，由海事管理機構責令改正，處……”。這兩條規定將使國內船員用人單位與自由船員之間的權利義務關系得以規范，國內船員用人單位通過員勞動服務機構雇傭自由船員時，必須要與船員簽訂勞動合同，這使得自由船員將受到《勞動法》、《工傷保險條例》等強制性法律的保障。但遺憾的是，該規定無法保障外派船員。因為海外雇主作為境外單位，不受我國《勞動法》、《勞動合同法》以及《船員條例》中有關船員用人單位應當與船員訂立勞動合同的規定的限制。為明確我國外派船員與海外雇主之間的雇傭合同關系，筆者建議對《船員條例》第44條和第66條做出補充規定，即第44條增加以下內容：“船員服務機構為國外船公司提供船員配員服務，應當督促國外船公司與船員簽訂雇傭合同。國外船公司未與船員簽訂雇傭合同的，船員服務機構應當終止向國外船公司提供船員服務。”第66條也相應地改為：“違反本條例規定，船員服務機構在船員用人單位未與船員訂立勞動合同的情況下，向船員用人單位提供船員的；在國外船公司未與船員簽訂雇傭合同的情況下，向國外船公司提供船員的，由海事管理機構責令改正，處……”。通過以上修改，國外船公司通過我國船員服務機構雇傭我國船員時，必須要與我國船員簽訂書面的雇傭合同。有了書面的雇傭合同，外派船員在遭受人身傷害時即有明確的法律依據向海外雇主請求違約賠償，其損害賠償額按照合同的約定計算，合同沒有約定時，適用“最高院解釋”的相關規定。這在外派船員無法舉證證明海外雇主存在侵權行為的情況下，將使外派船員的合法權益得到切實的保障。

當然，如果外派船員掌握了足夠的資料，可以證明海外雇主的侵權事實，且雇傭合同沒有約定損害賠償額，或約定的賠償額偏低時，外派船員應選擇向海外雇主提起侵權之訴。因為在按照侵權處理時，法院將適用“最高院規定”（其賠償額標準比“最高院解釋”規定的要高[3]）來確定損害賠償范圍與賠償額，這使得外派船員通常可以獲得較高的賠償，其遭受的人身傷害和痛苦可以得到更好的補償。

參考文獻

[1] “最高院解釋”第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任……”

[2] “最高院規定”第1條規定：“涉外海上人身傷亡損害賠償案件，是指案件的主體、客體和法律事實具有涉外因素的，在海上（含通海水域）和港口作業過程中應受害人的生命、健康受到侵害所引起的海事賠償案件。傷殘者本人、死亡者遺屬均有權依法向有管轄權的海事法院提起訴訟，請求侵權人賠償損失……”該條中的“侵害”和“侵權人”的字眼暗含著該規定僅適用于侵權的場合。

[3] 在確定傷亡者的收入損失、喪葬費的賠償標準時，“最高院規定”以傷殘者或死亡者在傷殘前或生前的實際年收入或月收入水平為基準，乘以一定的月數或年數計算得出；而“最高院解釋”是以受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或農村居民人均年純收入或者職工月平均工資標準作為基準，乘以一定的月數或年數計算得出。因外派船員的收入水平一般高于城鎮居民人均可支配收入或農村居民人均純收入水平，故根據“最高院規定”計算得出的外派船員的人身損害賠償額一般高于按照“最高院進解釋”計算得出的數額。

[①] 陳丹．海上人身傷害案件船員雇傭關系的認定．涉外商事海事審判網http://www.ccmt.org.cn/hs/explore/index.php，2007年12月10日訪問

[②] （2005）廣海法初字第76號民事判決書

[③] 司玉琢．海商法專題研究．大連海事大學出版社，2002年12月第1版，328

作者簡介

陳向勇，

吳凱，1978年11月生，碩士研究生，現為廣東敬海律師事務所實習律師，從事海事海商法律服務工作。單位地址：廣州市環市東路371－375號世界貿易中心大廈南塔14樓；郵編：510095；聯系電話：（020）87302005，13924066692；傳真：（020）87784482；電子郵箱：[email protected]。