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楊超男 何嘉欣

引 言

正當程序的公平價值，最低標準有兩條：一是法官無偏袒地中立；二是給予當事人各方充分的機會來陳述本方意見和理由。[1]質證，是民事案件審理的重要程序，無論采取當事人主義訴訟模式的英美法系，還是采取職權主義訴訟模式的大陸法系，概莫能外。原因在于，居中裁判者的職責是通過庭審發現案件事實從而作出公正裁判，而案件的真實情況掌握在參加訴訟的當事人手中，經過雙方對證據材料你來我往的辯駁、質疑和說明，既使得當事人主張獲得平等對待，又可避免裁判者因當事人趨利避害選擇性陳述而“偏聽則暗”，證據“材料”經過“去偽存真”的遴選過程，升格成為認定訴訟中的證據，從而幫助裁判者認定案件事實，依法作出裁判。這也就是我國民事訴訟相關法律所規定的“未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據。”[2]質證應當如何進行？或言之，當事人及其訴訟代理人應如何發表其對對方當事人提交證據的觀點？

一般認為，最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）第50條規定了我國民事訴訟質證的內容，即“圍繞證據的真實性、合法性、關聯性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁”。[3]實踐中，作為律師，我們經常會在質證時發表“對其三性予以/不予確認”、“確認其合法性、真實性，對其關聯性不予確認”等類型的質證意見。三性與證據的證明力究竟是怎樣的關系？否認某一證據屬性，是否能夠達到我們辯駁的目的？如何合理分配質證關注點影響法官對證據甚或對案件事實的認定？本文中，我們總結訴訟實務經驗，建構出證據三性與證據證明力、證明目的之間的邏輯連接，提出有關質證的建議。

一、民事證據“三性”

《證據規定》沒有對證據的真實性、合法性、關聯性作出進一步的闡釋，僅原則性地規定了質證應圍繞這“三性”展開。而《民訴法司法解釋》第104條第二款進一步規定“能夠反映案件真實情況、與待證事實相關聯、來源和形式符合法律規定的證據，應當作為認定案件事實的根據。”這是在現有法律體系中對證據三性的最詳細表述。在實踐中，應該如何理解證據“三性”？下面分述之。

（一）真實性

證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。《證據規定》采用的是“真實性”而不是“客觀性”的提法。客觀性強調的是伴隨案件的發生、發展過程而產生的，不以人的意志為轉移的客觀事實。[4]但是當事人提交的證據不可避免地會存在一個篩選的過程會夾雜個人的主觀意志，而且也難以要求當事人對對方的證據的客觀性進行辨別。但是，當事人可以通過分析、辨認、查看、鑒定、核對原件等方式來判斷證據的真實性。證據的真實性要求當事人必須向法院提供真實的證據，不得偽造，篡改。它是真實存在的，而非偽造、臆造的。在質證中，可以從證據的形式、內容以及證據的來源、提供者的資質等方面去展開辯駁。
（二）合法性

合法性指的是證據的收集必須符合法定程序，證據的形式必須滿足法定的條件。對于后者，除了需要滿足民事訴訟法第63條對證據形式的規定外，還需要滿足實體法規定的要件，如代書遺囑必須要有兩個以上的見證人簽名。在這種情況下，證據的合法性也會對證據的真實性產生影響。對于前者，則是一種對法律價值的考量。證據是證明事實的依據，最終目的是為了作出公正合理的裁判，如果為了追尋客觀事實損害了其他法律價值，那依據這樣的證據得出的裁判也不可能被認為是公正合理的。《民訴法司法解釋》第106條規定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。”《解釋》中運用了“嚴重”的字眼，也就是說并不是所有侵害他人合法權益的取證行為都被禁止，這就是一種尋求真相與私權保障相互間的價值博弈，在民事訴訟領域，有時候為了維護真相是允許一定程度的私權侵害行為，但這種程度必須是必要的并且不能達到嚴重程度。

（三）關聯性

對于什么是關聯性，在實踐中引起的爭議是最多的，有時甚至很難把握什么時候應該去否定對方證據的關聯性。如果不否認是否會影響案件的裁判結果，否認證據的關聯性是否代表同時否認證據的證明目的呢？其實，對于關聯性的理解最重要的是把握其背后的一個邏輯規律，就是如果一項證據具有使某待證事實更可能或更不可能的任何傾向，那就具有關聯性。[5]結合對高度蓋然性的理解，如果一項證據能影響法官對某待證事實的內心確信程度，那它就是與案件有關聯的，如果對法官的內心確信的形成毫無影響，那就是與案件不相關的。

二、證據三性與證據能力、證明力的關系

《民訴法司法解釋》第104條第一款規定“人民法院應當組織當事人圍繞證據的真實性、合法性以及與待證事實的關聯性進行質證，并針對證據有無證明力和證明力大小進行說明和辯論。”，但沒有進一步說明，“三性”如何體現以及其與“證明力”是怎樣一種關系。是不是具備了“三性”就自然有了“證明力”？如果是，當事人自然就不需要對證明力進一步說明。如果不是，否認了證據的“三性”，必然會導致該證據無“證明力”嗎？從行文結構來看，無法看出當事人質證僅說明“三性”問題即為已足。而從《證據規定》所確立的法官通過心證來認定證據的規則來看，是否有證明力以及證明力的大小，最終將交由法庭判斷。
所謂證據能力，也稱證據資格，就是指得以作為訴訟證據的在法律上的資格。也就是說，證據能力是法律賦予的。我國民事訴訟法律制度規定了證人資格規則、查證屬實規則、非法證據排除規則、證據須經過質證規則等，雖然民訴法沒有對證據作出解釋，但從文義上去理解以及參考《刑事訴訟法》的第50條規定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”不能證明案件事實的材料，即不具有證明力的材料是不具備證據能力的，因為這些材料沒有作為證據的必要。換言之，一項事實材料如果缺乏三性之一都是不具備證據能力的。只有同時符合三性要求才有證據能力，才有可能繼續討論證明力大小的問題。而證明力大小涉及的就不是“是否具備三性”的問題，而是證據“作用大小”或“是否充分”的問題。就單個證據而言，證明力越大，該證據所證事實存在的蓋然性就越高；就多個證據而言，證明力大，不僅意味著組成證據鏈的證據數量多，而且意味著由多個證據組成的該證據鏈所證明的待證事實具有某種程度的蓋然性。[6]在民事訴訟中，只有待證事實具有高度蓋然性，法官才會對該事實進行確認。

綜上，一項事實材料在庭審中通過質證等環節可能會被作為訴訟證據也有可能因不具備證據能力而被排除，在這個過程中，判斷證據三性是第一步，具體的邏輯過程歸納如下圖：

三、證據三性的具體適用

（一）對真實性的質疑

在實踐中，對證據真實性進行否認的常見情形有：

1.沒有簽名或蓋章的文書材料

如：西昌路橋公司在申請再審審查階段向本院提交了《錦屏至樓東公路工程D標段工程款支付情況》兩頁和《錦屏至樓東公路工程D標段保證金支付情況》一頁，但并非如西昌路橋公司所陳述的有業主方蓋章，看不出該兩份證據上有任何單位或人員的簽名或蓋章。彭昌軍明確對該兩份證據的真實性、關聯性提出異議，表示不予認可，并指出沒有加蓋印章，西昌路橋公司未能當庭反駁，嗣后也未能舉示證據佐證其客觀真實，二審綜合證據的實際情況和舉證、質證意見對該兩份新的證據不予采信，并無不當。[7]

2.證人在主客觀上具有作證資格瑕疵

如：證人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；生理上的原因導致觀察或者記憶力不足的證人出具的證言；受到某些外部因素、環境等方面干擾的證人作出的證言。

3.沒有證據原件
如：只提供了協議的復印件；只提供物件的復制品。
但是，在某些特殊情況下，法院也會對復制件予以采信：原件在對方當事人控制之下，經合法通知提交而拒不提交的；承擔舉證證明責任的當事人通過申請人民法院調查收集的等。

4.不具備法定要件
如：自制電子郵件，電子郵件地址并非涉案合同雙方在合同書中預留的聯系地址，無法核實相關郵件收、發人的具體身份；自制電話錄音，未提交其他有效證據證明通話雙方人員的真實身份；證明快遞已經寄出的快遞郵寄單；天氣網查詢的天氣情況用以證明天氣狀況明顯惡劣；無正當理由未出庭作證的證人證言。

5.證據前后矛盾，沒有作出合理解釋

如：在訴狀中，原告陳述為被告楊茂柱主動電話聯系原告要為原告在費縣城區購買住宅，而在庭審中又陳述為被告楊茂柱主動到原告在東北家中與其商量買房寫信聯系被告；訴訟材料表述為“陳進早”訴被告楊茂柱借款糾紛案，被告楊茂柱借款2000元、1996年被告楊茂柱借款3000元，然而在法庭調查詢問其是否有曾用名“陳進早”，回答沒有，但是陳振早的證明復印件，證明1996年6月被告楊茂柱向其借款5000元。[8]

（二）對合法性的辯駁

在實踐中，常見的對以侵害私權獲取的證據的合法性進行肯定的情形有：

1. 未征得被錄音人許可的錄音

如：原告提交的楊志華錄音資料1份，被告質證后對證據的真實性、合法性、關聯性均有異議，認為證據來源不合法，錄音資料應征得被錄音人許可，法院認為，原告錄制錄音資料的過程并未違反法律的禁止性規定，即錄音資料的取得手段合法，故本院對該錄音資料的真實性、合法性、關聯性予以確認。[9]

2. 未經同意拿走可隨手在對方家中取得的證據

如：原告在被告家中取得的住院收費收據、醫院費用匯總明細清單等，證明被告患病及住院期間，原告不時陪同其到醫院就診，并協助其繳納醫藥費，經常探視被告，盡了較多的扶養義務。被告對該證據合法性有異議，認為該組證據的來源不合法，該證據是原告從被告的住處中擅自拿走。法院對該份證據真實性予以認可，并作為判案依據。[10] 但是，根據《公安部關于禁止開設“私人偵探所”性質的民間機構的通知》我國嚴禁任何單位和個人開辦各種形式的“民事事務調查所”“安全事務調查所”等私人偵探所性質的民間機構。因此，通過聘請私家偵探收集的證據在我國是難以被認可的。

（三 ）對關聯性的判斷

在實踐中，除非一項證據在內容上與案件的所有待證事實都沒有關系，法院不會因為該項證據與當事人所主張的證明目的不符就在全案中否認該項證據的關聯性。 1.可以否認關聯性的情形：證據與全案都無關
如：原告用增加橡膠護舷數量的照片來證明被告撞壞橡膠護舷的數量[11]，但是增加橡膠護舷的數量不能等同于膠護舷損壞的數量，如果增加橡膠護舷數量這一事實并非案件中的需要證明的事實，那么增加橡膠護舷數量的照片就該案來說就是無關聯性的。

2.即使對證據的關聯性提出異議，但是法院依然會采納的情形：證據與案件其中一個待證事實有關
如：形成時間早于涉案合同簽訂日期的工程業務聯系單與涉案合同當事人不存在關聯，但是該工程業務聯系單是原告就涉案施工海域向業主單位申請辦理拋泥證等相關手續的書面函件，有助于法官對輸送疏浚泥到設有全部圍堰的海洋或海岸這一行為性質的認定，與案件具有關聯性。[12] 又如：原告用與業主簽訂的合同中關于橡膠護舷的造價單來證明橡膠護舷的價值為每個15426.5元。被告認為該證據與被告沒有關聯，證據所反映的橡膠護舷的價值為每個15426.5元與被告無關。但法院認為該證據系原告與案外人就涉案工程后續施工所簽訂，與本案具有關聯性。雖然原告所提供的證據是與案外人簽訂的，在合同主體上看，該份合同與被告不存在關聯，但是，合同上反映的橡膠護舷的價值與案件中認定被告對原告造成的損失存在關聯。[13]

四、關于有效質證的幾點建議

我們正確理解證據三性的目的，在于質證時更具有針對性和有效性，最終讓我們對案件走向的把握更準確。在判決書中，有一部分內容是法庭對證據的認定和理由。對照庭審時發表的質證意見，如果認定結果和理由與一方質證意見相左，多個質證意見未被法官在認定證據時采納，則說明該方質證與法官認證存在較大偏離，若不是有意為之，則明顯屬于對質證內容和方式把握不當。以下是我們對有效質證的幾點建議： 1.一味地否認證據某一屬性沒有意義，確認證據三性也沒有想象中那么可怕。證據有無證明力或證明的大小既是當事人質證的對象，也屬于法官可以適用自由心證來審查判斷證據的領域，雙方當事人有充分地展開質疑、辯駁、說明、解釋的權利，法官也可以隨時發問、進行核實或加以確認。[14]如果一份書證僅為復印件，但其與全案其他證據相互印證共同指向一個待證事實，這時如果堅持否認其真實性，只能給法官形成質證不客觀的內心感知。如果一份證據三性均無問題，但其僅為孤證，甚至對己方主張有印證作用，認可其三性，實際上是“以守為攻”。 2.一項證據不能達到當事人主張的證明目的，不代表其與全案都沒有關聯。這就需要質證主體辨別清楚到底對方的證據只是對特定事實不存在關聯還是對全案的所有待證事實都不存在關聯。如果對方的證據只是與特定的證明事實不存在關聯，那么質證策略就不應該是否認對方證據的關聯性，而是應該去反駁對方的證明目的。因為，在這種情況下，即使質證主體用很長的篇幅否認了對方證據的關聯性，法官也依然會綜合全案采納該證據，并作出判決。  3.即使對證據提出了異議，但若無相反證據予以否定，且該類證據確與雙方訴辯事由具有一定關聯性，法官也會作為定案的參考依據。這就需要質證主體不僅僅要對證據的三性進行分析，還要提出足以反駁對方的證據，否則，只要對方的證據不存在前后矛盾或其他明顯的與邏輯、常理不符的狀況，法官也只能結合全案證據對對方證據的真實性、合法性、關聯性予以確認。 4.對于法庭已經確定交由雙方質證的證據，切勿發表“暫不予確認”、“拒絕質證”、“不予質證”等質證意見。如前所述，法庭可以結合全案證據對某一項證據進行認定，而此類質證意見沒有對證據提出實質性質疑，反而被視為放棄對該項證據質證的權利，只會對己方帶來不利影響。 5.在對證據三性發表確認意見后，建議在辯論階段就其是否“足以”證明某待證事實進行更為詳細的說明。如果法庭事先明確不專門進行法庭辯論，則應在質證階段就闡述對證據證明力的觀點。概言之，就是要回答這樣一個問題：該證據可以作為本案證據，但它是否屬于法律規定的“證據充分”，是否構成“證據優勢”？

注釋：

[1]張文顯著：《法理學》，高等教育出版社/北京大學出版社1999年版，第343頁。

[2]《民事訴訟法》第68條；最高法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第12條。

[3]《民事證據若干規定》最大的意義就是在民事證據制度方面建立了一套基本的證據法規則，確立了當事人舉證、質證、人民法院認證的原則及有關舉證責任倒置、免證、自認的規則，確立了法院調查、收集證據的范圍和程序，規范了舉證時限和證據交換，確定了質證和證據審核、認定的詳細規則，這就填補了我國證據制度的空白，為法官審理案件、認定事實提供了可供操作和適用的規則。參見：王利明：《民事證據規則司法解釋若干問題研究》，載《法學》2004年第1期。

[4]魏虹：《證據法學》，中國政法大學出版社2015年版，第101頁。

[5]這是美國《聯邦證據規則》對證據相關性的規定，對我國民事證據相關性的理解也可以參照這一規定，因為只有跟案件有關的證據才能作為裁判依據，這是證據的基本邏輯，在這一點上，各國是具有互通普適性的。

[6]參見：劉曉兵：《民事庭審質證的基本要素研究》，載《證據科學》2015年第3期。 

[7]參見： 最高人民法院（2017）最高法民申3512號民事裁定書。

[8]參見：費縣人民法院（2017）魯1325民初4467號民事判決書。

[9]參見：玉溪市江川區人民法院（2016）云0421民初422號民事判決書。

[10]參見：佛山市順德區人民法院（2016）粵0606民初2657號民事判決書。

[11]參見：青島海事法院（2014）青海法海商初字第1119號民事判決書。

[12]同上。

[13]同上。

[14]王亞新：《民事訴訟中質證的幾個問題——以最高法院證據規定的有關內容為中心》，載《法律適用》2004年第3期。